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Por TS S 1

<Ejercita la exesposa tercería de dominio por el embargo de bien ganancial en situación de comunidad postmatrimonial, derivada de deuda privativa del esposo.
Se mantiene el embargo sobre la mitad indivisa de la finca, porque dada la situación, de comunidad postmatrimonial cuando se contrae la deuda privativa, los acreedores no tienen facultades para extender la traba sobre la totalidad del bien ni la tercerista acción para solicitar el alzamiento total y absoluto de la traba>


Id Cendoj: 28079110012006101004
   Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid
   Sección: 1
   Nº de Recurso: 507/2000
   Nº de Resolución: 1008/2006
   Procedimiento: CIVIL
   Ponente: IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA Tipo de Resolución: Sentencia
   Resumen:
   *Tercería de dominio. Embargo de bienes de sociedad postganancial.
   SENTENCIA
   En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil seis.
   Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por Dª. María Inmaculada , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta Martínez Tripiana, contra la sentencia dictada en grado de apelación con fecha 4 de diciembre de 1.999 por la Audiencia Provincial de Zamora (Sección 1ª), dimanante de la Juicio de Menor Cuantía (Tercería de Dominio) número 309/1998 seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Zamora. Es parte recurrida en el presente recurso el Banco de Castilla S.A. que actúa representado por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Codes Feijoo y Don David no comparecido ante esta Sala.
   ANTECEDENTES DE HECHO
   PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Zamora conoció la tercería de dominio número 309/1998 seguido a instancia de Dª. María Inmaculada y D. Rafael contra Banco de Castilla S.A. y D. David , ejecutado.
   Por Dª. María Inmaculada y D. Rafael se formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado que se dicte "sentencia alzando el embargo sobre la finca, dejándola a disposición de mis poderdantes ordenando la cancelación de la anotación de embargo que figura sobre ella en el Registro de la Propiedad y condenando a las costas a los demandados".
   Admitida a trámite la demanda, por la representación procesal de Banco de Castilla S.A. se contestó a la misma, suplicando al Juzgado, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación que: "dicte en su día sentencia por la que: 1º.- Acoja tanto la excepción de falta de acción esgrimida respecto a la acción ejercitada por D. Rafael como nulidad del negocio de liquidación efectuado entre el codemandado y la actora tercerista. 2º.- Desestime la demanda en cuanto a la pretensión en ella ejercitada de que sea alzado el embargo trabado por el Banco de Castilla S.A. sobre la totalidad de la finca registral NUM000 , acordando en su lugar el alzamiento del embargo sobre la mitad indivisa de dicha finca, ordenando la continuación de la vía de apremio instada en el ejecutivo 72/98 sobre la otra mitad indivisa de dicha finca, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia".
   La representación procesal de D. David presentó escrito en el Juzgado el día 28 de diciembre de 1.998 en el que se allanaba a la demanda, solicitando la no imposición de costas.
   Con fecha 28 de mayo de 1.999 el Juzgado dictó sentencia cuyo fallo dice: "SE ESTIMA LA DEMANDA interpuesta por el procurador Sr. Centeno Matilla en nombre y representación de Dª. María Inmaculada y D. Rafael contra Banco de Castilla S.A. y D. David , alzándose el embargo trabado sobre la finca sita en Zamora PLAZA000 número NUM001 , bloque NUM002 , piso NUM002 , puerta NUM003 , en el juicio ejecutivo núm. 72/98 seguido en este Juzgado, y ordenando la cancelación del embargo sobre ella
   trabado una vez firme esta sentencia".
   SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado recurso con arreglo a derecho, la Audiencia Provincial de Zamora, dictó sentencia en fecha 4 de diciembre de 1.999 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Domínguez Toranzo en representación de BANCO DE CASTILLA S.A., REVOCAMOS la sentencia apelada dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número CINCO de ZAMORA el 28-mayo-1999 en el Juicio de Menor Cuantía número 309/98 (Tercería de Dominio) seguido a instancia del Procurador D. Oscar Centeno Matilla, en representación de Dª. María Inmaculada y D. Rafael y DESESTIMANDO LA DEMANDA FORMULADA POR LOS TERCERISTAS DECLARAMOS debe ALZARSE EL EMBARGO SOBRE LA TOTALIDAD DEL INMUEBLE EMBARGADO, YA DESCRITO EN LOS HECHOS DE LA DEMANDA, PROCEDIENDO ÚNICAMENTE SOBRE LA MITAD DEL MISMO. Revocándose la sentencia apelada, con desestimación de la demanda también respecto del demandante D. Rafael . No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costa de la primera instancia, ni tampoco respecto a las del recurso". Dicho fallo fue aclarado por Auto de la misma Audiencia Provincial de Zamora de 27 de diciembre de 1.999 en cuya parte dispositiva se lee: "Se ACLARA el Fallo de la sentencia dictada en fecha 4 de diciembre -99 en el sentido siguiente: Además del texto que contiene, se Declara el mantenimiento del embargo trabado por la Entidad Mercantil Banco de Castilla S.A. UNICAMENTE SOBRE LA MITAD INDIVISA DEL INMUEBLE LITIGIOSO, acordando el levantamiento del embargo sobre la otra mitad indivisa".
   TERCERO.- Por la Procuradora Dª. Marta Martínez Tripiana, en nombre y representación de Dª. María Inmaculada , se presentó escrito de formalización del recurso de casación ante este Tribunal Supremo con apoyo procesal en los siguientes motivos:
   Primero: Al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.
   Segundo: Infracción de los artículos 1435 y 1442 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
   CUARTO.- Por Auto de esta Sala de fecha de 15 de abril de 2002 se admitió a trámite el recurso, y evacuado el traslado conferido, por la representación procesal de Banco de Castilla S.A. se presentó escrito de impugnación al mismo.
   QUINTO.- Por la Sala se acordó señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veintiocho de septiembre del año en curso, en el que ha tenido lugar.
   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA Magistrado de Sala
   FUNDAMENTOS DE DERECHO
   PRIMERO.- Ante todo y para un mejor entendimiento del actual recurso de casación, es preciso traer a colación el iter del proceso del cual dicho recurso dimana.
   María Inmaculada y Rafael formularon demanda contra "Banco de Castilla S.A." y David, solicitando, en síntesis, que se alzara el embargo trabado sobre la finca urbana sita en la PLAZA000 número NUM001 de Zamora inscrita al libro NUM004 , tomo NUM005 , folio NUM006 , finca número NUM000 . En justificación de su derecho la demanda narra cómo el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de los de Zamora dictó sentencia en los autos de separación de mutuo acuerdo número 163/92 en fecha NUM001 de mayo de 1992 respecto al matrimonio formado por David y María Inmaculada , en cuyo convenio regulador otorga el uso de la vivienda que fue hogar familiar, la finca de la PLAZA000 número NUM001 , a la madre (y al hijo) en consideración a este último en tanto no se independice. En autos de divorcio número 272/97 del Juzgado de Primera Instancia Número 3 de los de Zamora se dictó sentencia el día 15 de enero de 1998 , por la que se disolvía por divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges. Posteriormente, derivado de dos operaciones crediticias, se siguió el juicio ejecutivo número 72/98 del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de los de Zamora en Donde fue embargada la finca más arriba detallada causando anotación de embargo letra "A" a favor del "Banco de Castilla S.A.". La sociedad de gananciales fue liquidada de acuerdo con lo que consta en el Auto del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Zamora de fecha 22 de julio de 1.998 , siendo adjudicada a María Inmaculada la vivienda lo que "origina un exceso de adjudicación de 4.678.720 pesetas, que tendrá que compensar a David de la siguiente manera: -3.665.026 pesetas haciéndose cargo de la obligación de pago de la hipoteca que pesa sobre la vivienda; - 1.013.694 pesetas con las cantidades abonadas por María Inmaculada como consecuencia del impago de la hipoteca que grava la vivienda a Caja Duero (436.350 pesetas) y con cargo a un crédito personal que David solicitó al Banco de Castilla 577.344 pesetas". De todo lo anterior concluye la demanda que de seguir adelante la ejecución se estaría pagando con un bien que le ha sido adjudicado en las operaciones particionales de la separación a la demandante.
   El Banco demandado, "Banco de Castilla S.A.", se opuso a la demanda señalando que a pesar de la disolución de la sociedad de gananciales, la vivienda no habría perdido su carácter ganancial hasta que se produzca la liquidación. Señaló que el embargo trabado sobre la finca tuvo su origen en el incumplimiento de las obligaciones de pago contraídas por sendas operaciones de préstamo y de crédito otorgadas los días 1 de diciembre de 1.994 y 6 de marzo de 1.997, que originaron el juicio ejecutivo de referencia en cuyo otrosí se interesaba del Juzgado no sólo que la demanda se dirigiera contra el cónyuge del deudor sino también que se le notifique el embargo trabado. Termina señalando que en el momento en que se produce el embargo todavía no se ha liquidado la sociedad de gananciales, no obstante accede al levantamiento interesado, pero solamente en cuanto a una mitad indivisa de la finca. El otro demandado, David , ejecutado en el juicio ejecutivo, se allanó a la demanda.
   La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda al considerar que habiéndose disuelto la sociedad de gananciales en la fecha de la sentencia firme de separación el 4 de mayo de 1.992 , con carácter previo al préstamo y crédito origen el juicio ejecutivo la DEUDA ORIGEN ERA PRIVATIVA habiendo cesado la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica ordinaria y sin ser de aplicación el artículo 1373 del Código Civil , entendiendo que la suerte del embargo viene UNIDA A LA ADJUDICACIÓN QUE SE HAGA DE LOS BIENES CONCRETOS, por existir un DERECHO SOBRE UNA CUOTA INDETERMINADA FÍSICAMENTE Y AL HABERSE ADJUDICADO A LA ACTORA EN SU TOTALIDAD ES PROCEDENTE LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA DE TERCERÍA.
   La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación interpuesto por la demandada Banco de Castilla S.A., entendiendo la traba debía LIMITARSE A LA MITAD DEL ÚNICO BIEN INMUEBLE COMPRENDIDO EN EL PATRIMONIO GANANCIAL, dado que ambos cónyuges ostentaban en la fecha en que se practicó el embargo una cuota abstracta sobre la comunidad postganancial que pervive en el periodo intermedio entre la disolución de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación.
   SEGUNDO.- El primer motivo del actual recurso de casación, de escasa técnica casacional, se destina a denunciar la infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, sin hacer mayor concreción aunque en el desarrollo cita los artículos 3-1 del Código Civil y 24 de la Constitución , y contiene sus argumentos impugnatorios. El primero de ellos sostiene que la Audiencia no ha interpretado la doctrina del Tribunal Supremo sobre la comunidad postganancial de acuerdo con la finalidad de la norma y de las características individuales del caso, ya que no tiene en consideración que el marido HABÍA ASUMIDO LA DEUDA COMO PROPIA, HABIÉNDOSE RECONOCIDO ASÍ EN EL CONVENIO REGULADOR DE LA SEPARACIÓN Y EN LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD, produciéndose una situación injusta. En el segundo argumento impugnatorios se alega que, al estar inscrita en el Registro Civil la separación y por tanto la extinción, el banco debió actuar de acuerdo a dicha situación y SI QUERÍA EMBARGAR LA TOTALIDAD DE LA FINCA DEBIÓ DEMANDAR TAMBIÉN A LA ESPOSA.
   Este motivo debe ser desestimado.
   La impugnación realizada en el primero de los argumentos reseñados relativa, a que David había asumido su deuda en el convenio regulador, no puede tener acogida puesto que lo consignado en aquel convenio nada tiene que ver con el tema debatido en este procedimiento. Y, POR LO QUE A LA LIQUIDACIÓN POSTERIOR RESPECTA, SE HA DE RECORDAR QUE LA TERCERÍA TIENE POR FIN LIBERAR DEL EMBARGO BIENES INDEBIDAMENTE TRABADOS, SIENDO DE TENER PRESENTE LA SITUACIÓN EXISTENTE EN LA FECHA DE LA TRABA, SIN PODER TOMAR EN CONSIDERACIÓN SITUACIONES SURGIDAS CON POSTERIORIDAD -Sentencias de 14 de diciembre de 1984, 21 de noviembre de 1987, y 4 de marzo de 1994 -. Esta Sala ha declarado reiteradamente que "durante el periodo intermedio entre la disolución (por muerte de uno de los cónyuges o por cualquier otra causa) de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo RÉGIMEN YA NO PUEDE SER EL DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES, SINO EL DE CUALQUIER CONJUNTO DE BIENES EN COTITULARIDAD ORDINARIA, en la que cada comunero (cónyuge supérstite y herederos del premuerto en caso de disolución por muerte, o ambos cónyuges si la causa de disolución fue otra) ostenta una cuota abstracta sobre el "totum" ganancial (como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia), pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota ABSTRACTA SUBSISTIRÁ MIENTRAS PERVIVA LA EXPRESADA COMUNIDAD POSTMATRIMONIAL Y HASTA QUE, MEDIANTE LAS OPORTUNAS OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN-división, se materialice una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros" -Sentencia de 17 de febrero de 1992 que recoge la doctrina la de las de 21 de noviembre de 1997 y 8 de octubre de 1990 citadas por la Sentencia de 7 de noviembre de 1.997 -; EN DICHA COMUNIDAD LOS COTITULARES SIGUEN MANTENIENDO SUS MISMOS DERECHOS Y CUOTAS QUE SERÁN MATERIALIZADAS TRAS LA DIVISIÓN-liquidación en una parte concreta e individualizada de los bienes y derechos que se les adjudiquen.
   Y, si bien la consecuencia de lo anterior es que, en el momento del embargo, el deudor en el Juicio Ejecutivo, ahora codemandado, NO ERA TITULAR DE CADA UNO DE LOS BIENES QUE INTEGRAN COMUNIDAD SINO DE UNA CUOTA ABSTRACTA, LO CIERTO ES QUE LOS ACREEDORES NO TIENEN FACULTADES PARA EXTENDER LA TRABA SOBRE LA TOTALIDAD DEL BIEN NI LA TERCERISTA, AHORA RECURRENTE, ACCIÓN PARA SOLICITAR EL ALZAMIENTO TOTAL Y ABSOLUTO DE LA TRABA -SENTENCIA DE 17 DE FEBRERO DE 1992 -, POR LO QUE PRETENDIENDO EL RECURRENTE DICHO ALZAMIENTO TOTAL EL MOTIVO DEBE SER DESESTIMADO, COMO YA SE HA DICHO, AL CARECER DE ACCIÓN PARA ELLO.
   TERCERO.- El segundo, y último, de los motivos se basa, al amparo del artículo 1692,4 de la LEC en la infracción de los artículos 1.435 y 1.442 de la Ley de Enjuiciamiento Civil argumentando que no se ha procedido a notificar a la esposa el saldo líquido certificado y a emplazar a la esposa como demandada; cuestión que también se planteó en el segundo de los argumentos impugnatorios del primer motivo de casación.
   Este motivo debe ser desestimado.
   Y así es, al igual que el segundo argumento impugnatorio del primer motivo, pues la parte recurrente cae en el vicio casacional de introducir en el proceso una cuestión nueva, lo que está absolutamente interdictado en esta fase procesal, como ha señalado con reiteración la doctrina de esta Sala, citándose a mero modo de ejemplo las Sentencias de 21 de diciembre de 2.005, y 5 de octubre de 2.005 ; no es posible denunciar la inaplicación de unas normas que no fueron invocadas en la demanda como fundamento de la acción.
   Por lo que la falta de notificación del saldo deudor y la falta de emplazamiento de la demandada alegadas ahora por la parte recurrente, no han sido esgrimidas hasta este momento procesal, siendo de recordar que el núcleo del actual proceso es una acción de tercería de dominio destinada a levantar un embargo, sin que sea dable argumentar, ahora, cuestiones que afectan al procedimiento ejecutivo del que dicho embargo trae causa.
   CUARTO.- En materia de costas procesales y en esta clase de recursos se seguirá la teoría del vencimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que en el presente caso las mismas se impondrán a la parte recurrente.
   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
   FALLAMOS
   Que debemos acordar lo siguiente:
   1º No haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña María Inmaculada frente a la sentencia dictada por Audiencia Provincial de Zamora, de fecha 4 de diciembre de 1999.
   2º Imponer las costas procesales de este recurso a dicha parte recurrente.
   Expídase la correspondiente certificación a la referida Audiencia Provincial, con remisión de los autos y rollo de Sala en su día enviados.
   Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Román García Varela.- José Antonio Seijas Quintana.- Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.- Firmado.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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